刑事诉讼之公司老板民商事权利保护!

　　中共中央、国务院深刻认识到依法平等保护民营企业及企业家产权的重要性，分别于2016年、2017年发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》以统一认识。2018年11月1日，习近平总书记在其主持召开的民营企业座谈会上发表重要讲话，更是进一步肯定了民营企业及企业家的“自己人”身份，并强调“我国民营经济只能壮大、不能弱化，不仅不能‘离场’，而且要走向更加广阔的舞台”。为贯彻中央服务、保障、支持、壮大民营经济的政策方针与习总书记的相关讲话精神，最高人民法院、最高人民检察院、司法部等中央司法机关近几年也连续单独或联合颁布了一系列司法政策、规范性文件，并采取了多项颇具实效的司法措施以加大对民营企业及企业家的产权的合法平等保护。这些重要司法政策和规范性文件的出台以及司法举措对于改善民营企业、企业家的政策待遇、提升其法律地位发挥了极其重要的作用，但另一方面，司法政策文件并非法律规范，其提出的基本政策精神、原则与理念固然重要，但并不能作为约束办案机关的法律规范直接适用于涉及民营企业、企业家的刑事诉讼、民商事纠纷等案件。长期以来，民营企业的产权保护、企业家人身自由与财产权益保护一直面临诸多的制度瓶颈与法律问题，尤其是在侦查、审查起诉过程中，对民营企业、企业家民商事权利的保护一直不尽如人意，一些地方政府、司法机关利用公权力侵害私有产权、违法查封扣押冻结民营企业财产等现象时有发生，甚至频频出现因为企业家身陷囹圄而导致企业经营陷入困境乃至破产的现象。截至目前，真正确立了办案的法律规范依据的是《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（以下简称《经济犯罪若干规定》）。这份司法解释文件立足于“深入贯彻全面推进依法治国的基本方略，认真落实中央司法体制改革和以审判为中心的刑事诉讼制度改革的有关部署要求，进一步规范公安机关办理经济犯罪案件，加强人民检察院的法律监督”的要求，系统修订了此前实行多年的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》。这份司法解释实施一年多来，对于刑事侦查阶段侵害民营企业、企业家合法人身与财产权益现象的监督与规范水平有所提升。2019年5月10日，中国人大网正式发布《刑事诉讼法修正草案》，公开征求社会公众意见。《草案》对包括涉及经济犯罪的公安机关侦查活动进行了修正，有望规范与提升对民营企业、企业家民商事权益的司法保护。这是一个很好的契机，我们可以借此机会重新审视作为公法的刑法、刑事诉讼法和作为私法的民商法之间的关系，审视在即将修改的刑事诉讼法以及刑事诉讼的过程中（尤其是在刑事侦查和审查起诉的过程中），如何广泛引入私法尤其商事法的思维、原则、理念与规范，通过应有的机制来发挥特殊规制的路径，捍卫私法自治的本来边界，从而能够从源头上实现对民营企业及企业家产权的依法平等保护。

　　一、企业家被羁押后企业经营权可持续性行使的保障

　　当前存在一个比较普遍而严重的现实：许多民营企业家尤其创业型民营企业家一旦因涉及刑事案件被羁押而失去人身自由，即形成一个信息孤岛，几乎会失去与任职企业的所有联系，时间一长，企业极易陷于群龙无首的混乱状态，进而陷入经营困境乃至于破产境地，此类案例不胜枚举。究其原因，当然与创业型民营企业家同企业之间的人格独立性差、企业治理高度依赖人治、法定代表人只有一人等因素密不可分，这些都是我国企业法制的缺陷造成的，此处暂且不讨论，但毋庸讳言，也与刑事诉讼程序中犯罪嫌疑人人身自由被过度限制、剥夺也密切相关，这一点正是本文所重点关注并致力改进的。

　　（一） 被羁押企业家会见权的保障机制

　　因涉嫌犯罪而被羁押的民营企业家和其他公民一样享有法律赋予的包括会见权在内的诉讼权利，但整体上与域外法相比，我国犯罪嫌疑人在审前的会见权受到严厉限制，比如不能会见近亲属、企业职员，律师会见难的现象长期以来饱受诟病。[ 吕良彪：《律师“会见难”及其破解之道：关于律师在京会见在押当事人的调查报告》，《中国律师》2006年第11期。]从目前司法实践看，2012年修订的《刑事诉讼法》规定除法定的3类重大严重犯罪外，在其他案件中并不需要主管部门的批准即可要求会见律师，但律师会见的启动仍存障碍，其中“会见不利于侦查”“侦查任务的需要”“不方便安排会见”等为较常见的阻碍理由。对被羁押人的权利限制源于现实的权利冲突——限制被羁押人的人身自由权目的是保证诉讼的进行，但此种限制应在遵循公法的比例原则基础上，追求限制目的与限制手段之间的适当性、必要性和均衡性。在民营企业家被羁押后，企业正常经营的维持也是重要的法益，尤其是一些公众公司（指向不特定对象公开转让股票，或向特定对象发行或转让股票使得股东人数超过200的股份有限公司）、上市公司、大型企业集团，其经营状况好坏对社会稳定有着重大影响，因此应在不妨碍侦查顺利进行的前提下，尽量减少因过度侦查措施带来的负面影响。企业正常经营的权益必须为法律所正视和保障，在此意义上，给与企业家相对宽松的会见权待遇，应是一项特有的刑事司法政策。

　　（二）负责企业运营事项沟通的民商事代理律师会见制度

　　与其他身份的犯罪嫌疑人相比，在相对漫长的刑事诉讼中，允许民营企业家就涉及到企业运营的事项与外界进行必要的联系与沟通，是刑事诉讼中保护民营企业家民商事权利的一个独特而重要的课题。在整个刑事诉讼过程中，应当建立一种稳定可靠的机制，确保为民营企业家进行一些重大民商事交易和企业决策提供必要的信息沟通与交流条件。从过往的一些刑事个案来看，一些民营企业家尤其创业型民营企业家一旦被羁押，其与企业处于失联状态，任何信息沟通与联络机制全部断绝，加之企业没有建立起脱离企业家人格的规范治理结构，企业运营之于该企业家存在着一种“人存政存、人亡政亡”的高度依赖状态，待该企业家被宣判或者恢复人身自由之日，企业早已灰飞烟灭，多年的创业成果付之东流，一家颇具规模的企业消亡对于社会也有巨大的消极影响。之所以民营企业与其企业家之间的命运休戚与共、高度依赖，究其原因在于企业家一旦被羁押，其法定代表人、董事、高管身份并未解除甚至欲解除而不能，控股股东、实际控制人身份一直犹在，却长时间无法行使相应的民商事权利，企业中的其他人员也无法获取这些权利，甚至无法获得前者的转授权，于是企业家之于民营企业所享有的经营管理权等民商事权利陷于停滞、僵死状态。比如，其在董事会及股东会的表决权、企业日常经营管理权无法行使，企业的重大决策受到严重掣肘乃至无法作出，企业内部陷入人心惶惶之境地。如果其身兼法定代表人职务——因为我国公司法上独特的唯一的法定代表人制度构造，对于企业正常经营的损害更会成倍放大。而在企业外部，潜在的或者正在形成中的融资渠道随即消失，与企业家身份有密切关系的既有融资渠道等很快断绝，而且随着企业家失联期限的拖延，企业的风控评级也在不断提升，进而被切断融资渠道或进入催债程序，最终导致资金链断裂。即便是规模庞大的上市企业也难以承受核心企业家长时间被羁押对其日常运营带来的负面影响。这一问题在国企中基本不会发生，原因在于高管一旦涉嫌犯罪而被终止职务，随即有新的高管被任命接替职务，涉案高管的羁押或有罪判决结果相对于国企来说，影响甚小。

　　因此，民营企业家涉罪被羁押后的最紧要问题、也是有别于其他犯罪嫌疑人的最大问题，是在确保刑事辩护律师的会见之外，客观上还需要一项专门的制度设置——安排民商事代理律师会见权，以专门负责处理与企业家不能间断行使的企业经营管理权、股东权以及其他相关的民商事权利的法律事务，以将企业家羁押对于企业正常运营秩序的不利影响降到最低乃至于消解。同时在民营企业家被羁押后，办案机关应当有一套法律事项与法律程序告知与说明机制，赋予犯罪嫌疑人相对宽松的会见民商事代理律师的权利，如有必要，甚至可以考虑赋予其安排其会见企业其他管理人员的相关权利，设计专门的会见程序，允许其采取一系列的应急措施，比如可将高管召集一起，对企业紧急的重大经营决策以及日后的日常经营管理事项做出沟通与部署。

　　（三）推进取保候审在经济犯罪案件中的普遍适用

　　如果能够尽可能地减少企业家的羁押情形以及减短期间，那么对于解决上述因企业家被羁押对于企业运营的重大不利影响，能起到根治作用。考诸域外绝大多数市场经济国家、地区，在侦查阶段结束到审前的候审期间，除了具有人身危险性的暴力犯罪、反社会犯罪等法定案件类型，均以可申请保释为原则、不得保释为例外。但在我国司法实践中，即便不具有人身危险性的经济犯罪，犯罪嫌疑人、被告人得到保释的比例也是非常之低的。[ 徐美君：《构建程序化的取保候审制度——兼论英国保释制度对我国的借鉴意义》，《法制与社会发展》2003年第5期。]虽然《刑事诉讼法》第六十七条规定了并不严苛的取保候审条件，但在实践中取保候审的审批非常困难。因侦查机关相对过于注重办案效率、办案的简便性以及对单个案件结果正义的追求等，都使得逮捕率、长期羁押率居高不下。为解决经济犯罪领域的这一问题，《经济犯罪若干规定》提出慎用强制措施的原则，第31条规定“公安机关决定采取强制措施时，应当考虑犯罪嫌疑人涉嫌犯罪情节的轻重程度、有无继续犯罪和逃避或者妨碍侦查的可能性，使所适用的强制措施同犯罪的严重程度、犯罪嫌疑人的社会危险性相适应，依法慎用羁押性强制措施。采取取保候审、监视居住措施足以防止发生社会危险性的，不得适用羁押性强制措施。”第32条进一步规定，“公安机关应当依照法律规定的条件和程序适用取保候审措施。采取保证金担保方式的，应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，犯罪嫌疑人的社会危险性的大小，案件的性质、情节、涉案金额，可能判处刑罚的轻重以及犯罪嫌疑人的经济状况等情况，确定适当的保证金数额。”但要实质性推进取保候审在经济犯罪案件的便利、普遍适用，一是需要从根本上改变侦查机关已形成惯性的办案思路与传统，改进刑事侦查办案的方式方法，正如有全国政协委员建言的那样，积极探索对经济犯罪领域的企业家嫌疑人原则上不羁押、均采取取保候审措施的做法。[ 参见《朱征夫委员：建议对涉经济犯罪的民营企业家原则上不羁押》，红星新闻网2019-2-28报道，2019年5月31日访问。]二是需要进一步完善取保候审制度，比如借鉴美国的商业保释制度，引入国家之外的第三方担保等中介力量，实现法庭对社会正义追求与当事人权益保护之间的平衡，即节约了司法资源又能有效的保护经济犯罪嫌犯的民商事权利行使。

　　二、解决民营企业家与企业的民刑事责任连坐问题

　　依主流的公司合同理论以及所有权与控制权“两权分离”学说，公司作为多种生产要素提供者(劳动力、原材料、资本等)的契约联结,只是一个法律虚拟物，各方利益需要经过契约的调节从而达到复杂的均衡，其间核心制度构造就是充分尊重公司法人人格的独立性。关于公司的独立法人人格的认知与尊重，不仅仅存在于私法行为领域，对于刑事侦查这样的公法场合下同样适用，或者说更加重要。在刑事诉讼中，侦查机关主要易对公司法人人格与股东（尤其是控股股东）、实际控制人的独立人格以及公司法人人格与以法定代表人为核心的高管层的独立人格产生混淆，并将其权利义务进行混同。在司法实务中,由于公司参与市场活动的复杂性与商业交易行为的独特性结构,侦查机关经常无法判断某一经营决定（决议）是否为经由公司法、公司章程等规定的议事方式、表决程序而作成的公司意思，抑或是仅为其背后控股股东、实际控制人、企业法人代表或高管的个人意思。尤其对于很多创业型民营企业家而言，其往往身兼控股股东、实际控制人、法定代表人、公司高管等多重身份，其自身既是所任职公司法人组织结构的一部分，同时也具有独立的自然人特征与人格。这种双重身份，使得其职务行为可能只是单位犯罪的一部分，也可能是其独立的表示行为，有可能个人构成犯罪但单位不然，也可能与此相反，当然也可能个人、单位都构成犯罪。但即便是后者，个人与单位的各项法律责任也应该严格予以区分。当然，在一些法律实践中，司法机关也存在把法定代表人的个人责任扩大、混淆法定代表人个人责任与公司责任的做法，比如对负债企业的法定代表人实行连坐，限制其高消费的行为。由于此类操作技术门槛低，且名义上司法机关尽到了为债权人追偿债权积极采取措施的责任，在此情况下对于数额较少的债务，法定代表人为解决自身的不便，被迫为公司代偿债务。这一现象的发生，实以扭曲法定代表人作为公司人格化代表而不是公司本身的法理为代价，客观上打击与破坏了企业家创新创业的精神与积极性，导致出现企业家畏惧担当企业法定代表人的怪象。

　　严格区分企业家与其任职公司的民刑事责任，还要以完善的公司法人治理为背景。由于很多民营企业法人治理结构不完善、不规范，客观上导致了很多创业型企业家作为控股股东、实际控制人、高管、法定代表人等个人行为与职务行为区分不清，也为司法机关广泛适用所谓的“实质性穿透”原则将企业家、企业的行为、责任混为一谈提供了口实。解决这一问题需要各方的共同努力，其对公司治理本身的制度建设以及企业家的法律风险防范意识也提出了更高的要求，但对于司法机关而言，在刑事诉讼全过程中都应该主动地、有意识地将企业法人与企业家的责任进行切割，严格按照有关企业内部的权力分配与治理结构的法律规定，在充分尊重企业家、企业的各自独立人格的前提下进行严格的权义责分配。

　　三、民营企业融资性犯罪的民商事解决思路

　　（一）民营企业融资性犯罪的现状及原因分析

　　北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心公布的《2017企业家刑事风险分析报告》显示：在统计年度内企业家犯罪2481起，其中民营企业家犯罪2106起，占犯罪总数的84.9%；企业家触犯非法吸收公众存款罪的案件共计415 起，其中国有企业家触犯的为1起，民营企业家触犯的为 414 起，可见民营企业的非法吸收公众存款罪入罪率大大高于国营企业。[ 参见北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组张远煌：《2017中国企业家刑事风险分析报告》，《河南警察学院学报》2018年第4期；张远煌：《企业家犯罪的基本态势、主要成因与对策思考》，《法制日报》2019年5月8日。]民企的资金短缺且信用普遍较低，导致其融资渠道单一、融资难度大、融资成本高，且高度依赖借贷。我国商业银行以国有及国有控股为主，长期以来对公有制企业与非公有制企业实行差异化服务，国企相较于民企更容易获得低成本的贷款，民营企业的融资难成为长期以来的待解难题，于是被动地依赖法律风险较高、融资成本也居高不下的民间借贷。民营企业整体上的巨大资金需求，使得熟人间的直接借贷根本无法满足，于是顺理成章的发展到规模化的涉及不特定公众的直接以及间接融资。针对具有社会危害性的此类融资行为的警惕与打击是长期以来被遵行的刑事司法政策，非法集资类的刑事案件长年位于民营企业家涉罪罪名的前列乃至首位。

　　（二）民营企业融资性犯罪案件处理中的问题

　　从民营企业、企业家的民商事权利保护的视角来看，目前司法实践中对于非法集资罪的处理存在一个突出的问题，即绝对、机械、僵化地理解与适用“先刑后民”原则。长期以来，司法程序在涉及民事纠纷与经济犯罪竞合时所适用的所谓“先刑后民”原则要求刑事犯罪与民事责任必须基于同一法律事实、同一法律关系，但是何为同一法律事实、同一法律关系的标准是不明确的，而且在实践中存在任意扩大的现象。[ 陈兴良：《关于“先刑后民”司法原则的反思》，《北京市政法管理干部学院学报》2004年第2期。]比如，具体到非法集资罪、非法吸收公众存款罪等场合，集资案本是由诸多单个借贷关系形成的集合，但是对于集资者参与的每一笔民间借贷是否都能认定为与整个非法集资是“同一事实”呢？实际上，是否属于“同一事实”的认定会直接影响到设有抵押权的借贷关系所涉资金是否应被纳入非法集资款项,继而影响到抵押物是否要纳入赃款范围予以追缴，于是单个民间借贷事实与整体非法集资事实的定性上是可能出现冲突的。[ 谢勇、陈小衫：《非法集资案件财物处置刑民交叉的规范路径》，《湘潭大学学报》（哲社版）2019年第4期。]如果作为集合基础的某些单个借贷关系之形成并无欺诈行为,或者虽有欺骗手段但借款人没有非法占有目的的时候,则累积形成的非法集资、非法吸收公众存款的犯罪行为，并不能将这些合法或者可能合法的单个借贷关系纳入其犯罪事实范围之内。因此非法集资刑事案件的财产处置从实体法到程序法的适用都应当厘清刑民之界限,厘清每一笔借贷中法律关系与法律事实，必须承认所谓非法集资行为的实质就是由多个独立的借贷之债组成的集合融资行为，不论集资行为合法与否,都必然要以民间借贷合同关系或变相的借贷合同关系为基础。集资者参与的民间借贷既有与集资犯罪属于“同一事实”的情形, 也存在“有关联但不是同一事实”的情形，所以不能因为集资犯罪涉及者众，就不顾及基本法理而一揽子认定为“同一事实”，相反，此类案件更应当注重平衡各方的利益关系。对于集资者而言, 这会影响到集资金额的认定, 进而影响其刑事责任的承担；对于非集资参与人而言，这必会影响其优先受偿权的正常实现。据我们所考察的日本、韩国、新加坡、香港地区的法制与实践，并不存在当刑民交叉的时候必须“先刑后民”的规定与做法，这一经验值得认真借鉴，我们需要认真反思涉案财产纠纷解决与处置机械地遵守“先刑后民”原则带来的种种弊病。

　　（三）民营企业融资性犯罪案件处理的新思路

　　如何妥善处理民营企业融资性犯罪，并在这个过程中充分保护企业家的民商事权利保护，笔者在此拟重点讨论两个问题：

　　1.严格把控立案入口

　　通常来看，刑民交叉中的刑事案件与民事案件的甄别难度比较大，比如对经济犯罪和经济纠纷的主要区别在于行为人的主观故意与行为程度的不同。在合同诈骗罪中，是否具有非法占有目的乃是构成合同诈骗罪的主观要件，但在司法实践中对于绝大多数合同诈骗案件的侦查，侦查机关评判当事人是否具有非法占有目的时，要在60日内完成对案件的立案审查，如遇事实较为复杂、案件时间跨度比较长的民刑交叉案件，往往公安机关在还未查清基本事实的情况下，即须作出立案或不立案的决定。侦查机关办案人员普遍缺少应有的民商法律知识储备，面对近年来新经济形态、新型商事交易结构与类型的层出不穷，如互联网经济形态下虚拟财产是否可以成为诈骗犯罪客体等，相应立法滞后，侦查人员的知识储备更显不足，侦查机关不当插手经济纠纷的现象泛滥成灾。在某些地方或者行业，交易相对人出于打压交易对方或者对手、不法侵害对方权益等不良目的，往往不当利用本地公安机关的强制力量来插手经济纠纷，人为制造所谓刑民交叉案件，使得一些本不构成犯罪的企业家身陷囹圄，扩大了刑事打击面，加剧了刑事诉讼中的企业家民商事权利受侵害的严重性。

　　2.“先刑后民”的审判方式改进

　　1985年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》中规定，“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪问题，应……将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉……”，由此开启了“先刑后民”的司法惯例。然则，“先刑后民”既不是民事诉讼法的法定原则，也不是刑事诉讼法的法定原则，但作为司法实践的一种习惯性做法，30多年来渐次发展成为一种强力实践模式。考察域外市场经济国家、地区的司法实践，并不存在所谓“先刑后民”成例，在我国实为“重刑轻民”时代的某种必然选择。但在民营经济亟需平等法治保护的时代，到了对“先刑后民”进行认真反思与重新建构的时候了。从利益优先层级来看，虽然公权与私权应受到平等的保护，“先刑后民”隐含的价值判断似乎是社会公共利益优先于私人利益，但平衡公权与私权，兼顾公益与私益，公权与私权的平等保护应是在司法实践中坚持的理念。[ 纪格非：《论刑民交叉案件的审理顺序》，《法学家》2018年第6期。]从权利救济的视角而言，相对于公法的惩罚式救济，民事诉讼等民商事救济方式能对于民事主体提供更加全面、更为周延的救济方式，而且当刑事案件陷入“久审不决”的困境时，不仅可能会使民事权利的保护因时间因素而极其困难，比如：一些价值时效性较强的财物没有及时清算、变现而造成无法挽回的损失；更为严重的是，“先刑后民”为达到地方保护主义为目的的公权力提供了寻租空间，许多民事纠纷当事人一方恶意谋求刑事公权力的袒护，从而利用国家司法资源来达到其不法私利的目的，此类案件并不鲜见。一旦进入刑事立案程序，一方民事主体被定为犯罪嫌疑人即会面临被刑事拘留、逮捕而丧失人身自由的危险，许多被举报人会权衡利弊而主动“缴械投降”，甚至甘愿超额承担民事责任以避免刑责之祸，其中也不乏人民法院已经受理了民事纠纷案件，一方当事人为了扭转不利局面而利用所谓“先刑后民”原则，基于同一事实向侦查部门报案，通过刑事立案达到让法院中止民事案件审理、拖延民事诉讼之目的。甚至有当事人明知达不到刑事立案标准、但苦于没有民事诉讼证据，意图通过受理刑事报案的初查而获得相关民事诉讼证据（例如对方当事人对某项交易事实的认可），转身再去启动民事诉讼。这些既是公权力不当介入私法关系的动因，也是利益驱动之所在，最终导致正义与法治被破坏的结局。

　　四、消除侦查权力主导下的涉案财产强制措施无序化问题

　　对于民营经济的发展、指导与引导，在消解融资困难、结构性降低税赋等问题的基础上，第一要务是坚定保护民营企业产权与企业家的合法财产权益。市场经济是通过平等主体之间的自由交易以实现资源的市场配置，其两大根基就是保护私有财产权与契约自由，私有财产权的保护是其逻辑的起点。企业产权的实质保护是企业法人独立人格得以确立的前提。2004年宪法第四次修正在根本法层面明确了公民的“私有财产”的概念，但在第十三条第一款加入“合法”的定语，从而为实践中对所有权的限制留下余地。随之，《物权法》第六十六条也表述为“私人的合法财产受法律保护”，对关于财产的合法性的认定就交由部门法律、行政法规、行政规章，乃至依赖于行政机关对个案的裁量。民营企业的财产权，是以所有权为核心的包括知识产权等在内的复合型财产权利。[ 张家贞：《民营企业财产保护与法律制度建设》，《中央财经大学学报》2009年第1期。]在刑事诉讼过程中，办案机关为确保诉讼顺利进行及将来财产类刑责顺利执行之计，往往会采取相应的强制措施对犯罪嫌疑人、被告人的财产权强行干预、限制甚至剥夺，这些强制行为受到的约束力较为不足，加之其内在的强制性和容易扩张性，往往超出合理的限度，对涉案民营企业、企业家的财产权造成实质上的不利影响甚至严重侵害。对此，《经济犯罪若干规定》明确提出要限制的对财产性权利强制措施的适用，以减少实践中的侦查权力滥用，第18条第2款规定“公安机关立案后，应当采取调查性侦查措施，但是一般不得采取限制人身、财产权利的强制性措施。确有必要采取的，必须严格依照法律规定的条件和程序。严禁在没有证据的情况下，查封、扣押、冻结涉案财物或者拘留、逮捕犯罪嫌疑人。” 对此，笔者认为目前有两个问题需要重点关注：

　　（一）慎用冻结金融性涉案财产措施

　　要充分考虑金融类财产的特殊性，金融性财产指在民商事交易中因货币通融而产生的较强流动性的非实体性的财产，包括股权财产、债券财产、存款货币、交易保证金等。[ 刘少军：《金融资产冻结的权益冲突与分配研究》，《中国政法大学学报》2017年第3期。]这些资产普遍具有价值增值性与波动性，会随着市场需求而产生波动。并且与企业主体的经营活动具有关联性，当其出现停滞时，即有可能意味着企业主体无法正常运行，甚至一些资产的流通状况会通过杠杆作用对整体的经济市场产生影响。对于金融类财产，法律核心保护的是财产价值的流通和财产流通的效率。换言之，对于金融性财产而言, 法律核心保护的不仅是它的价值性权利,还有其主体经营该财产的能力,金融性财产的主体依法享有对其账户内财产的间接支配权利，如予以冻结则该主体就无法实施任何合法的交易行为，可能导致企业资金流动性的中断，从而引发企业破产。对交易账户予以冻结则其主体就无法实施这些具有特殊资格要求的交易，导致主体的巨额财产损失。对于金融性财产而言, 由于它是处于流通状态中的财产权益, 它的财产行为权益内容往往要大于价值权益，且往往还涉及国家金融经济的整体发展和维护，更不得不加限制地随意实施冻结行为。即使有正当的冻结理由和法律依据, 在具体冻结哪些权利上也必须进行认真甄别。

　　（二）严格限定扣押、查封涉案财产的范围

　　目前，由于扣押、查封涉案财产的范围过于宽泛、模糊，导致侦查机关在采取强制措施的过程中不能够合理区分涉案财产与非涉案财产、非法财产与合法财产、公司财产与企业家个人财产、企业家个人财产与夫妻及家庭共有财产的界限，采取强制措施的范围具有任意扩大之嫌。[ 温小洁：《我国刑事涉案财物处理之完善》，《法律适用》2017年第13期。]在既往的司法实践中，由于相关法律并没有严格限定冻结、查封、扣押的相关时间，侦查机关总是习惯性地以可作为将来审判中的证据为目的而广泛地扣押、查封、冻结涉案财产，而并不考虑本身是否已经逾越合法性限度乃至构成违法行为的问题。法律不应该开放性地为侦查机关超范围、超期限地扣押公司资产大开方便之门，而应以最大程度地降低对企业正常经营活动的不利影响为界限。对此，《经济犯罪有关规定》第46条第1款，“除法律法规和规范性文件另有规定以外，公安机关不得在诉讼程序终结之前处置涉案财物。严格区分违法所得、其他涉案财产与合法财产，严格区分企业法人财产与股东个人财产，严格区分犯罪嫌疑人个人财产与家庭成员财产，不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结，并注意保护利害关系人的合法权益。”依据《刑法》第六十四条规定，涉案财物泛指嫌犯违法所得的一切财物，其中包括应当予以没收的违法所得，也包括应当返还给被害人的财产。由于涉案财物的表述过于笼统，以致在追缴、没收、责令退还等涉及公私法截然不同的领域造成极大的混淆。司法实践中，涉案的大部分企业仍存在着合法经营的全部或者部分营业，仍具备盈利能力与增值空间，但这类企业或其企业家被刑事立案后由于上述过于宽泛的扣押、查封、冻结涉案财产行为，致使其无法正常营业，企业声誉也随之恶化，企业经营濒临崩盘。为此，需要在刑事诉讼中贯彻企业维持原则，坚持侦查活动最小影响企业经营的原则。《经济犯罪有关规定》第50条明确强调：“对不宜查封、扣押、冻结的经营性涉案财物，在保证侦查活动正常进行的同时，可以允许有关当事人继续合理使用，并采取必要的保值保管措施，以减少侦查办案对正常办公和合法生产经营的影响。必要时，可以申请当地政府指定有关部门或者委托有关机构代管。”总之，在对涉案财产实施强制措施时应当明确区分涉案财产与非涉案财产、非法财产与合法财产、公司财产与企业家个人财产、企业家个人财产与夫妻及家庭共有财产的界限，充分尊重民营企业的独立法人主体地位，严格控制扣押、查封、冻结涉案财产的范围。细化作为强制措施施加对象的财产范围是完善产权制度的一部分。

　　五、重新认识“没收违法所得一切财物”问题

　　（一）涉案财产处置的商事思维

　　传统上的行政及刑事处置程序都只考虑到处置涉案财产局部性的程序，而不是一个系统的涉案财产处理程序。人们容易将涉案财产处置理解为变卖和分配涉案财产，进而将相应的程序理解为涉案财产变现。局部的财产变现与商事思维与逻辑不仅不合，而且往往会导致价值的极大贬损。质言之，现实中非法集资案涉案财产面临诸多处理困境，在资产确认、评估、变现、返还、赔偿中处置经常不公，且易于造成资产减损等。[ 陈醇：《非法集资刑事案件涉案财产处置程序的商法之维》，《法学研究》2015年第5期。]对此问题，司法机关也有所意识。《经济犯罪有关规定》第46条第2款规定，“对涉众型经济犯罪案件，需要追缴、返还涉案财物的，应当坚持统一资产处置原则。公安机关移送审查起诉时，应当将有关涉案财物及其清单随案移送人民检察院。人民检察院提起公诉时，应当将有关涉案财物及其清单一并移送受理案件的人民法院，并提出处理意见。”第47条规定，“对依照有关规定可以分割的土地、房屋等涉案不动产，应当只对与案件有关的部分进行查封。对不可分割的土地、房屋等涉案不动产或者车辆、船舶、航空器以及大型机器、设备等特定动产，可以查封、扣押、冻结犯罪嫌疑人提供的与涉案金额相当的其他财物。犯罪嫌疑人不能提供的，可以予以整体查封。冻结涉案账户的款项数额，应当与涉案金额相当。”我们认为具体到非法集资案件涉案财产的处置程序上，关键还是应该引入商事思维，参照商事清算与商事破产的思路进行。相对于传统的行政法规及刑事诉讼的解决方式，商事清算、破产程序天然地蕴含着主体平等、债权人自治、程序自治以及公平保护债权人权益等优势。如公司涉案的，涉案财产的清算可以按照商法清算程序进行，我国《公司法》《破产法》分别规定了解散清算与破产清算程序，公司涉案财产可以根据资足以抵债或者不足以抵债的情形而分别适用之。涉案财产处置的商法思维要考虑的是接管债务人的营业、管理其财产与营业等等，最大化保障企业及债权人的权益。涉案财产的处置是一个私法关系，这决定了它对民商事实体法的依赖，也即无论以什么程序处置涉案财产都必须援引民商事实体法。可以准确地理清涉案财产的范围，强化在刑事案件中民事救济程序的独立性。

　　（二）引入有关“违法所得”的民法规范

　　《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。此处的“违法所得的一切财物”，依照权威解释，是指犯罪分子因实施犯罪活动，而取得的全部财物。[ 最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用》，中国法制出版社年2017版，第14-15页。]违法所得依其客观形态可分为具体的财物和抽象的财产，除了普通的动产外，还包括存折、存单、信用卡、股票、债券、基金、权证、期货、其他有价证券、不动产、生产设备或者其他财产等，既包括有形财物，如房产、现金，也包括无形物，如在金融机构的存款、证券。尽管包括《刑法》在内相关法律规定对违法所得的概念有所界定，但由于缺乏明确的法律规定，在实践操作中，司法机关对于“违法所得”的范围界限还缺乏统一的认识，往往是由司法机关依其办案惯例裁量决定，由此导致犯罪违法所得的超范围追缴及处置成为司法实践中一个由来已久的问题，对此非常有必要把握统一标准。

　　实际上，2015年1月中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》已经对这个问题予以规范，司法机关应当严格依照该规定来执行。《经济犯罪有关规定》第54条也规定：“犯罪分子违法所得的一切财物及其孳息，应当予以追缴或者责令退赔。”《刑事诉讼法》第二百四十五条第三款、第四款分别规定，“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理”，“人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。”依照上述规定，“违法所得的一切财物”应该限于该财物本身及其孳息，但在最高人民法院1998年颁布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第（二）项却规定，“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。”这一规定将利用犯罪所得财物的“收益”也计入违法所得范围，应该说与上述刑法、刑事诉讼法等法律规定以及后来的司法解释的精神并不一致，也与民法的基本原则相悖。民法通则第九十二条及民法总则第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。最高人民法院1988年《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第131条规定，“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”此处区分了不当得利的“孳息”与利用不当得利所取得的“其他利益”，且承认后者所包含的不当得利人“劳务管理费用”的正当性及其私法归属。2011年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第7条第2款规定：“以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。”对于这一规定存在两种理解，一种理解是，以违法犯罪所得的货币出资后取得的股权，一概属于违法所得，应当予以收缴；另一种理解是，违法所得的是此处的货币本身，但以违法犯罪所得的货币出资后取得的股权并非违法所得，只是对违法犯罪行为予以追究、处罚时如需将股权变现为货币，从而实现对违法所得货币的收缴的，则采取拍卖、变卖的方式处置该股权。应该说，后一种理解更符合司法解释的原意，也更符合商事法的基本理念、原则与精神。

　　结论

　　本文一切讨论的出发点与归宿，一言以蔽之，就是希望引起人们对于刑事诉讼中企业、企业家民商事权利保护问题的重视，根据问题导向来建构解决问题的法律机制，核心是导入民商法思维尤其商事法思维，大力改进刑事诉讼中企业、企业家的民商事权利保护机制，促进市场经济健康有序发展，以法律手段来落实党中央、国务院支持、引导民营经济发展的政策。